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中级会计职称考试《中级经济法》考点冲刺:第五章 合同法律制度

发布时间: 2019.08.24 | 57 次浏览

第五章 合同法律制度

一、保证 

1.谁不可以成为保证人 

国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,企业法人的分支机构、职能部门,不得作保证人。

2.保证合同 

保证合同应当以书面形式订立,下列情况中,保证合同也成立: 

(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的;

(2)主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。 

3.保证方式 

1)一般保证 

①一般保证的保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。

【提示】先诉抗辩权,是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,保证人对债权人可拒绝承担保证责任。

②有下列情形之一的,保证人不得行使先诉抗辩权:债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,如债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行。

人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。

保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 

2)连带责任保证

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

3)保证责任的范围

保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。全部债务包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

4)主合同变更与保证责任承担

(1)债权人转让债权

在保证期间内,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。

【提示】但是,保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

(2)债务人转让债务

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让的部分债务,不再承担保证责任。

(3)保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容做了变动,未经保证人同意的:

①如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。

②如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

③变更主合同履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

④债权人与债务人协议变更主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。

4.保证担保与物的担保并存的保证责任

(1)被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权。

(2)没有约定或者约定不明确,盯住担保物由谁提供:

债务人自己提供物的担保的。

债权人应当先就该物的担保实现债权。

第三人提供物的担保的。

债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

【提示】提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

二、抵押

1.抵押财产

可以设立抵押权的财产

(1)建筑物和其他土地附着物。

(2)建设用地使用权。

【提示】建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。

【提示】以土地承包经营权抵押的,或者以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。

(4)生产设备、原材料、半成品、产品。 

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

(6)交通运输工具。

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

不得设立抵押权的财产

(1)土地所有权。 

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外。

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。 

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。 

(5)依法被查封、扣押、监管的财产。 

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如:以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

2.抵押合同

(1)当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

(2)流押条款无效

①抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

②流押条款的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

(3)抵押物的折价

债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。

【提示】折价是履行期限届满后,按照公平价格处置抵押物,而“流押条款”是履行期限届满前。

3.抵押登记

以登记为生效要件的抵押(不动产)

以建筑物和其他土地附着物,建设用地使用权,以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权,正在建造的建筑物设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押权自登记之日起设立。

以登记为对抗要件的抵押(动产)

生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押或其他动产设定抵押,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

4.抵押的效力

抵押担保的范围

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

抵押合同另有约定的,按照约定。

抵押物的孳息

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

租赁权的效力

(1)订立抵押合同前抵押财产已出租的(出租在先,抵押在后):原租赁关系不受抵押权的影响。

(2)抵押人将已抵押的财产出租时(抵押在先,出租在后):租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

①抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任。

②抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。

抵押期间抵押物的转让

(1)抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存,转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

(2)抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 

【提示】抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

抵押权转移及消灭的从属性

(1)抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。主债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

(2)主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

(3)第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

抵押财产价值减少或毁损的处理

(1)抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。 

(2)抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保;抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

(3)在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。(物上代位性)。

(4)抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

5.抵押权的实现

抵押权实现的条件、方式和程序

(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

(2)抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,清偿顺序如下:实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权。

6.动产浮动抵押

经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

登记对抗

设定浮动抵押,抵押权人应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。 

【提示】浮动抵押即使已经办理登记,在抵押财产确定前仍不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

抵押财产自下列情形之一发生时确定:

(1)债务履行期届满,债权未实现。

(2)抵押人被宣告破产或者被撤销。

(3)当事人约定的实现抵押权的情形。

(4)严重影响债权实现的其他情形。

三、(一般)买卖合同

1.买卖合同的概念

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。

买卖合同是诺成、双务、有偿合同,可以是要式的,也可以是不要式的。

2.买卖合同的特殊成立方式及效力

(1)当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。 

(2)人民法院在按照合同法的规定认定电子交易合同的成立及效力的同时,还应当适用《中华人民共和国电子签名法》的相关规定。

3.买卖合同的标的物

一般规定

(1)标的物为动产的,所有权自标的物交付时起转移;标的物为不动产的,所有权自标的物登记时起转移。

(2)出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。

一物多卖

(1)普通动产 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理: 

先行受领交付的买受人有权请求确认所有权已经转移。

各买受人均未受领交付,先行支付价款的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务。

各买受人均未受领交付,也未支付价款,依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务。

(2)特殊动产

出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,应当按照以下情形分别处理:

先行受领交付的买受人有权请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务。

各买受人均未受领交付,先行办理所有权转移登记手续的买受人有权请求出卖人履行交付标的物等合同义务。

各买受人均未受领交付,也未办理所有权转移登记手续,依法成立在先合同的买受人有权请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务。

出卖人将标的物交付给买受人之一,又为其他买受人办理所有权转移登记,已受领交付的买受人有权请求将标的物所有权登记在自己名下。

4.标的物毁损、灭失风险的承担 

在标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。(一般规则)。 

货物承运 

在标的物由出卖人负责办理托运,承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情况下,如买卖合同双方当事人没有约定交付地点或者约定不明确,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。当事人另有约定的除外。 

出卖人根据合同约定将标的物运送至买受人指定地点并交付给承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人负担,但当事人另有约定的除外。 

交易在途货物 

出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立之日起由买受人承担;在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。 

出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 

当事人对风险负担没有约定,标的物为种类物,出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同,买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。 

违约情境下,标的物风险按“不利于违约方”处理 

(1)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

(2)出卖人按照约定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的(买受方违约),标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

(3)因标的物质量不符合要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同(出卖方违约);买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 

违约责任和风险承担 

标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。 

四、借款合同

1.当事人的权利义务(要点) 

1)一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所形成的借贷关系,应认定为无效。 

(1)借贷关系无效由债权人的行为引起的,只返还本金;

(2)由债务人的行为引起的,除返还本金外,还应参照银行同类贷款利率给付利息。  

2)对借款期限没有约定或者约定不明确时 

(1)当事人可以协议补充;不能达成补充协议的,借款人可以随时返还,贷款人也可以催告借款人在合同期限内返还。

(2)但借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期,贷款人同意的,可以展期。 

3)借款人未按照约定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款,提前收回借款或者解除合同。 

2.借款利息的规定 

1)借款的利息不得预先在本金中扣除。 

【提示】利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 

2)借款人应当按照约定的期限支付利息。 

在借款人未按照约定的日期、数额收取借款的情况下,仍应当按照约定的日期、数额支付利息。 

3)对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的 

(1)当事人可以协议补充; 

(2)不能达成补充协议时,借款期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。 

4)自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。 

【提示1】没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%串部分的利息除外。

【提示2】除自然人之间借贷的外,借贷双方对借贷利息约定不明,出借人主张利息的,人民法院应当结合民间借贷合同的内容,并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。 

5)利率 

(1)借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

(2)借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。 

(3)利滚利

借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。

【提示】约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。 

(4)借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。 

6)借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。 

【提示1】借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:

既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。

【提示2】出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。 

7)借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。 

五、租赁合同 

1.租赁合同的期限 

(1)租赁合同中租赁期限为6个月以上的,应当采用书面形式。

(2)租赁期限不得超过20年。超过20年的,超过部分无效。

(3)租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。 

2.不定期租赁 

(1)当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。

(2)当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,视为不定期租赁。 

3.当事人的权利义务 

1)在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。 

2)承租人合理使用 

(1)出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

(2)承租人应当按照约定的方法或按照租赁物的性质使用租赁物,并应当妥善保管租赁物,如因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。

【提示】因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金.

3)维修义务 

(1)出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。 

(2)承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。 

(3)因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。 

4)承租人改善或增设他物

承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或增设他物,如未经出租人同意,出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。  

5)转租 

承租人经出租人同意,还可以将租赁物转租给第三人,在这种情况下,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。 

6)支付租金

(1)承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或约定不明确的,可以协议补充,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

(2)仍不能确定的,租赁期间不满1年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在租赁期间届满时支付。  

7)租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。 

8)买卖不破租赁 

租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。 

9)出租人解除合同的情形 

(1)承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。 

(2)承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付,承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。 

10)承租人解除合同的情形 

(1)因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。 

(2)租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。 



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